在前段時間,我和師父出差的途中,他的朋友發(fā)來一則微信消息:“張律師你好,我好朋友的孩子正在上大學(xué),聽他說想做微商賣電子煙,這樣合法嗎?我們很擔(dān)心?!?/span>
01
在朋友圈賣電子煙能構(gòu)成犯罪!
定罪依據(jù)更加明確,“于法無罪”更不現(xiàn)實(shí)
未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品屬于非法經(jīng)營行為,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴(yán)重的,構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
煙草作為一種專賣物品,其生產(chǎn)、批發(fā)、零售都要有相應(yīng)的許可證,個人無證經(jīng)營構(gòu)成犯罪。
如果電子煙也屬于專賣物品,那不光是在朋友圈,在淘寶、商店這些渠道,只要沒有證都構(gòu)成犯罪;相反,如果電子煙不屬于專賣物品,那就不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
2019年吉林市船營區(qū)人民法院審理了一個案件,被告人說“我也向律師和公安局的朋友咨詢過,律師說沒有這方面的法規(guī),不認(rèn)為屬于犯罪,但是電子煙屬不屬于煙草范圍我不清楚,大家說沒事我也認(rèn)為沒事”[1]。
而人民法院認(rèn)定電子煙屬于煙草專賣的主要理由有三:
一是國家煙草局下發(fā)了《關(guān)于開展新型卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗(yàn)工作的通知》[2]、《關(guān)于專賣執(zhí)法中查獲新型卷煙適用法律問題的批復(fù)》[3]
二是電子煙和傳統(tǒng)卷煙在成分[4]、用途[5]上基本一致
三是有鑒定檢測電子煙是卷煙的結(jié)果做依據(jù)[6]
今年5月1號將施行的《電子煙管理辦法》明確了電子煙屬于新型煙草,也要申領(lǐng)專賣相關(guān)的許可證。通過電子煙交易管理平臺,煙草專賣行政主管部門依法會同有關(guān)部門查處侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等行為。
這些規(guī)定的出臺,使得“電子煙專賣”更加有法可依,銷售人員、辯護(hù)律師想在法律依據(jù)上尋求無罪辯護(hù)更不現(xiàn)實(shí)了。
02
煙機(jī)、煙具也被列入專賣范圍了!
規(guī)范對象更加確定,“犯罪數(shù)額”可能擴(kuò)大
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定,非法經(jīng)營煙草專賣品,非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的,或違法所得數(shù)額在二萬元以上的屬于情節(jié)嚴(yán)重。
也就是說如果非法經(jīng)營數(shù)額不達(dá)五萬元的,還不構(gòu)成刑事犯罪。
電子煙非法經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定上有一個特殊之處,煙機(jī)、煙彈可以拆開賣,但是傳統(tǒng)卷煙不會說煙屁股和煙頭分開賣。
目前的司法審判實(shí)踐中,人民法院在認(rèn)定“非法經(jīng)營數(shù)額”時只將煙彈的數(shù)額算作非法經(jīng)營數(shù)額,煙機(jī)不計(jì)算在內(nèi)。[7]公安機(jī)關(guān)在偵查時,也會對煙機(jī)、煙彈的數(shù)額進(jìn)行區(qū)分。[8]
不將煙機(jī)納入經(jīng)營數(shù)額的原因是,煙彈是煙草的一種有很多理由,但煙機(jī)中不含煙葉、煙絲,究竟它是屬于和打火機(jī)一樣的作用呢,還是和紙煙的煙濾嘴一個作用呢,沒有明確,是不是專營的也沒有非常明確的依據(jù)。
但是《電子煙管理辦法》的出臺很可能意味著,以后煙機(jī)的數(shù)額也會被納入經(jīng)營數(shù)額。
《電子煙管理辦法》第三條“本辦法所稱電子煙包括煙彈、煙具一級煙彈與煙具組合銷售的產(chǎn)品等”,第四十一條也對煙具進(jìn)行了定義,煙機(jī)、煙具也被列入了專賣品,極有可能納入非法經(jīng)營數(shù)額的計(jì)算。
也就是說銷售電子煙煙彈、煙機(jī)構(gòu)成犯罪的風(fēng)險(xiǎn)更大了。
03
打擊范圍很大,切不可有投機(jī)心理
共犯和銷售數(shù)額的認(rèn)定傾向
通過微信、淘寶等渠道銷售電子煙往往還需要有幫忙寄快遞的,打單的,運(yùn)輸?shù)?,而這些人往往也都是販賣者的親朋好友。
對于他們而言,明知他人無證銷售電子煙而提供幫助,也會構(gòu)成共同犯罪。
在銷售過程中也需要有郵費(fèi)、人工費(fèi)等等成本,部分銷售者還會有一定的存貨,這些都會納入經(jīng)營數(shù)額中,不是單純的看利潤多少定罪。
04
放在最后,隨便聊聊
在師父跟那位朋友溝通完之后,我有些感慨“這個家長真不錯,關(guān)心孩子,也有法律意識”,師父則說“她也很幸運(yùn),還能知道孩子在干什么”。
有效地、充分地溝通,確實(shí)能夠解決問題并減少風(fēng)險(xiǎn)。
不論處于人生的哪個階段,我們在關(guān)上門保護(hù)自己私人空間的時候,留一條縫給關(guān)心我們的人都是有必要的。
而站在門外的親朋好友,也要記得以恰當(dāng)?shù)姆绞酵崎_門進(jìn)去看看。
因?yàn)楣P者沒有吸煙的經(jīng)驗(yàn),為了加深對電子煙的了解,搜索并觀看了一些相關(guān)資料。
其中,B站上有一個《地平線:電子香煙是奇跡還是威脅?》的紀(jì)錄片,對電子煙和傳統(tǒng)點(diǎn)煙的危害、電子煙對非吸煙者的影響等都有實(shí)驗(yàn)講述。
其中講到,一些常見的可食用、涂抹的香精(比如薄荷),卻不一定適合吸食。
新出臺的《電子煙管理辦法》中禁止銷售煙草口味外的調(diào)味電子煙和可自行添加霧化物的電子煙,或也有這方面的原因。
不到一個小時的紀(jì)錄片,非常推薦觀看。
[1](2019)吉0204刑初179號
[2](2021)浙06刑終91號
[3](2019)閩0104刑初640號
[4](2020)渝05刑終170號
[5](2019)浙0103刑初148號、(2019)閩0104刑初640號
[6](2021)浙06刑終91號
[7]詳見(2020)浙0681刑初981號、(2019)粵0306刑初1607號
[8]詳見(2019)冀0104刑初1116號
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