導(dǎo)語：
近日，上海CPT平臺涉嫌非法經(jīng)營案宣判，幾名嫌疑人被分案起訴，案件編號分別為（2020）滬0106刑初1787號、（2021）滬0106刑初434號、（2021）滬0106刑初425號。涉案被告人在國內(nèi)成立公司，通過微信公眾號、自媒體賬號等社交平臺，專門推廣CPT金融平臺，吸引消費者注冊投資。該案涉案被告人眾多、金額巨大，是目前國內(nèi)出現(xiàn)的代理境外期貨外匯平臺涉刑案件的典型代表。本文將以CPT平臺為例，從事實認定、法律定性等層面探討此類案件的辯護要點，并簡單提出有關(guān)行刑交叉案件的處理建議。
一、在境內(nèi)代理境外合法金融平臺的刑事風險日益增加
隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，尤其是移動端APP應(yīng)用的推廣，利用網(wǎng)絡(luò)平臺從事金融交易活動變得愈加便捷。實務(wù)中，不僅存在人為操縱網(wǎng)絡(luò)交易的假平臺，還存在著有正規(guī)經(jīng)營牌照的境外金融交易平臺。目前國內(nèi)涉及的代理類非法經(jīng)營罪，主要表現(xiàn)為國外合法金融平臺在國內(nèi)尋找代理人，代理人未經(jīng)我國相關(guān)部門批準，利用線上群聊、廣告，線下宣介會等多種途徑吸引國內(nèi)消費者注冊該平臺賬戶并進行金融交易，從而賺取客戶傭金。該代理行為涉嫌犯罪的情形屢見不鮮，前文提及的上海CPT平臺非法經(jīng)營案就是其中一例。
CPT Markets是一家國際金融衍生品及相關(guān)服務(wù)網(wǎng)站平臺，2008年于英國倫敦正式成立，擁有英國FCA金融牌照和倫敦證券交易所會員資格，所提供的產(chǎn)品涵蓋外匯、貴金屬、原油、虛擬貨幣等。雖然以CPT平臺為例的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺在國外擁有正規(guī)的牌照，但根據(jù)我國法律規(guī)定，境外互聯(lián)網(wǎng)金融平臺想要在國內(nèi)提供服務(wù)，必須經(jīng)我國金融機構(gòu)批準備案，否則可能構(gòu)成行政違法甚至是刑事犯罪。行政違法方面，2017年11月，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會發(fā)布《關(guān)于防范通過網(wǎng)絡(luò)平臺從事非法金融交易活動的風險提示》，稱“境外機構(gòu)未經(jīng)我國金融監(jiān)管部門批準通過互聯(lián)網(wǎng)站、移動通訊終端、應(yīng)用軟件等各類網(wǎng)絡(luò)平臺為境內(nèi)客戶提供外匯、貴金屬、期貨、指數(shù)等產(chǎn)品交易，均屬于違法行為。”該《提示》明確，即使國外金融平臺擁有境外的相關(guān)牌照，但未經(jīng)中國監(jiān)管部門批準或備案同意，在中國境內(nèi)提供金融交易也為非法。刑事犯罪方面，因代理人所代理的平臺事實上存在真實有效的交易，因此所涉嫌的多是“違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序”的非法經(jīng)營犯罪。由此可見，代理互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的刑事風險日益增加，當事人不能因該平臺在境外擁有合法牌照就心存僥幸，誤以為不會受到法律的規(guī)制。但是，我國存在行政違法與刑事犯罪二元體系，雖然代理未經(jīng)批準的境外互聯(lián)網(wǎng)金融平臺被界定為非法，但為防止非法經(jīng)營罪的擴張，對其構(gòu)成刑事犯罪要進行嚴格論證。如何立足案件事實和法條依據(jù)，幫助當事人爭取合法權(quán)益，將考驗辯護人的邏輯思維和辯護能力。
二、辯護要點分析——從事實認定到法律定性
結(jié)合上海案和筆者所代理的其他CPT平臺案件，筆者認為對于此類案件可從事實認定和法律定性兩方面入手分析。在事實層面，因互聯(lián)網(wǎng)金融平臺資金來往復(fù)雜且數(shù)額認定對于非法經(jīng)營罪的定罪和量刑具有重要意義，辯護人要及時核對證據(jù)，對交易記錄中與本案無關(guān)的部分和合理開支予以扣除，降低涉案數(shù)額；在法律層面，因非法經(jīng)營罪屬于法定犯，對于法條要做實質(zhì)性解釋，辯護人需要從平臺經(jīng)營項目入手，逐一分析當事人行為是否符合該罪的構(gòu)成要件，從而剔除尚未被列入非法經(jīng)營罪打擊范圍的部分，并建議檢察機關(guān)將這類行為交由行政法規(guī)規(guī)制，保障罪刑法定原則的貫徹落實。
（一）事實層面
1.交易數(shù)額的審查
非法經(jīng)營類案件具有當事人眾多、涉案標的大、資金流向復(fù)雜等特點。尤其是代理國外平臺進行金融活動的案件，由于存在的是真實有效的交易，且存在虛擬數(shù)字貨幣入金出金通道，資金往來非常復(fù)雜。這就需要辯護人提高辨別能力和判斷能力，對于偵查機關(guān)提供的資金流水進行仔細校對。首先，要確保資金流水是原始證據(jù)，且是真實有效的。以CPT平臺為例，許多客戶選擇的是用虛擬貨幣進行充值交易，此時就需要辯護人梳理虛擬貨幣的流向，看能否形成完整的數(shù)據(jù)鏈條。其次，要確保資金流水是與本案相關(guān)的。對于非法經(jīng)營罪，涉案金額將決定當事人可能被判處的刑罰，因此剔除資金流水中與本案無關(guān)的部分具有重要意義。一是，許多涉案當事人自己也會在平臺進行外匯、期貨和虛擬貨幣等交易，但自身交易不屬于法律保護范圍卻并不涉嫌刑事犯罪，資金需要扣除；二是，要核對被害人的詢問筆錄，看與其充值交易金額是否一致，避免出現(xiàn)被害人夸大損失金額的情況；三是，確定公訴機關(guān)起訴的罪名涉及非法經(jīng)營罪的哪一具體行為，以CPT平臺為例，該平臺可選擇進行外匯、原油、虛擬貨幣等多種交易，對于其中尚無法律法規(guī)明確規(guī)定為非法經(jīng)營行為的部分應(yīng)當不予計算。另外，根據(jù)最高法有關(guān)非法經(jīng)營罪中“違法所得”認定問題的研究意見，非法經(jīng)營罪的經(jīng)營數(shù)額中合理開支部分可以予以扣除，對幫助被告人爭取較輕刑罰具有重要意義，將在后文詳細論述。
2.合理開支要及時扣除
前文已經(jīng)提及，平臺類犯罪涉案金額巨大，資金流向復(fù)雜，區(qū)分其中的合理開支部分將有利于律師展開辯護。依據(jù)《最高人民法院研究室關(guān)于非法經(jīng)營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》，最高人民法院研究室經(jīng)研究認為：“非法經(jīng)營罪中的“違法所得”，應(yīng)是指獲利數(shù)額，即以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額），扣除其直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分后剩余的數(shù)額。”根據(jù)實務(wù)經(jīng)驗，代理人在國內(nèi)宣傳推廣金融平臺的支出多由金融平臺負責，平臺會定期以報銷的形式將錢款打入代理人賬戶，包括房屋租金、員工工資、公司的日常開銷和宣傳推廣費用等。此類開銷屬于《研究意見》中用于經(jīng)營活動的合理支出，予以扣除后將降低涉案違法所得數(shù)額，利于為當事人爭取輕刑、緩刑。
3.對司法審計和技術(shù)公司報告進行充分質(zhì)證
涉及此類非法經(jīng)營案件，在移送審查起訴階段和法院審理階段，辯護人應(yīng)當重點對相關(guān)司法審計和技術(shù)公司出具的報告進行質(zhì)證，找出其中存在的問題。當前，境外合法期貨外匯平臺大范圍采用虛擬數(shù)字貨幣入金和出金，相較于法幣入金，需要掌握區(qū)塊鏈溯源技術(shù)的公司對虛擬數(shù)字貨幣流向進行分析，形成書面報告，再由相關(guān)機構(gòu)出具司法審計意見。由于司法審計結(jié)果依托于技術(shù)公司的分析報告，如果底層技術(shù)的邏輯不夠縝密、分析不夠科學、證據(jù)鏈條不夠完整，則辯護人的質(zhì)證空間較大，效果也比較良好。例如，司法機關(guān)是否授權(quán)技術(shù)公司開展相應(yīng)調(diào)查，即技術(shù)公司調(diào)查的合法性，充幣地址的獲取過程是否合法，如何關(guān)聯(lián)到歸集地址，判斷中轉(zhuǎn)地址的方法和邏輯是否科學，中轉(zhuǎn)地址轉(zhuǎn)到被告人賬戶的虛擬數(shù)字貨幣是否同一且唯一，相關(guān)分析報告鏈上數(shù)據(jù)是否客觀真實，等等。這一方面要求辯護人具有區(qū)塊鏈方面的專業(yè)知識，另一方面，在必要時也可以尋求第三方區(qū)塊鏈技術(shù)公司的支持。
（二）法律層面
非法經(jīng)營是指違反國家規(guī)定，嚴重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為。非法經(jīng)營行為，可以適用行政處罰，也可以適用刑事處罰。構(gòu)成刑事犯罪的非法經(jīng)營行為要求：1.是以營利為目的的經(jīng)營行為；2.該經(jīng)營行為違反國家法律法規(guī)的規(guī)定，屬于刑法規(guī)制范圍；3.該行為嚴重擾亂了市場秩序，用行政處罰不足達到懲罰和預(yù)防的目的。[1]因而在代理此類案件時，辯護人要結(jié)合平臺經(jīng)營范圍，逐一分析當事人的代理推廣行為是否符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，對于其中不屬于刑法規(guī)制、社會危害性不大的行為積極提出辯護建議，為當事人爭取更適當?shù)奶幜P。
1.分析平臺所涉行為是否屬于刑法規(guī)制的經(jīng)營行為
刑法225條的非法經(jīng)營罪中列舉了三項典型非法經(jīng)營行為，并在第四項用“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”進行兜底，以避免列舉不全?；ヂ?lián)網(wǎng)金融平臺，提供的往往不是單一的金融服務(wù)，可能涉及的非法經(jīng)營行為除第三項“證券、期貨、保險”業(yè)務(wù)外，還有第四項兜底條款。如CPT平臺所經(jīng)營的外匯業(yè)務(wù)，實踐中多用兜底條款加以規(guī)制。兜底條款是避免立法疏漏的無奈選擇，但因有違刑法明確性原則，對于兜底條款的認定要慎之又慎，應(yīng)采取實質(zhì)解釋分析具體行為是否嚴重擾亂社會經(jīng)濟秩序，與前三項危害程度是否具有相當性，以防過度打擊經(jīng)營活動。
根據(jù)《外匯管理條例》第四十五條的規(guī)定，“非法買賣外匯”包括“私自買賣外匯”、“變相買賣外匯”、“倒買倒賣外匯”和“非法介紹買賣外匯”四種方式，并配置了相應(yīng)的行政處罰方法。[2]同時指出前四種行為如果構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任，但并未明確追究的罪名，具體還是要看案件符合何罪的構(gòu)成要件。
而《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條，僅提出了“私自買賣外匯”、“變相買賣外匯”兩種涉嫌犯罪的，按照非法經(jīng)營罪追究。后文僅以“等”字加以概括，并未將《外匯管理條例》里規(guī)定的另兩種買賣外匯的方式列舉。[3]如本文所探討的代理行為，事實上當事人并未直接參與外匯業(yè)務(wù)的經(jīng)營，所起到的僅是宣傳推廣作用，屬于《外匯管理條例中》的“非法介紹買賣外匯行為”。因此在個案中應(yīng)當具體分析，看該介紹行為是否屬于《解釋》中的“等”行為，值得刑法打擊。對于涉案金額不大、社會危害性較低的代理行為，用行政法加以規(guī)制就可恢復(fù)社會秩序，就無需動用刑罰。
分析平臺所涉業(yè)務(wù)是否屬于非法經(jīng)營的規(guī)制范圍
正如前文所述，如CPT平臺等國外合法金融平臺，多涉及不止一項金融業(yè)務(wù)。但非法經(jīng)營罪以行政違法為前置性要件，目前很多金融業(yè)務(wù)尚未被法律法規(guī)明令列為非法經(jīng)營罪的規(guī)制對象?！缎谭ā返诰攀鶙l規(guī)定“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。其中，“國務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。
以CPT平臺所經(jīng)營的虛擬貨幣為例，近年來我國出臺了一系列文件，明確經(jīng)營虛擬貨幣屬非法金融活動，應(yīng)當予以規(guī)制。[4]十部門發(fā)布的《關(guān)于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》就明確指出“境外虛擬貨幣交易所通過互聯(lián)網(wǎng)向我國境內(nèi)居民提供服務(wù)同樣屬于非法金融活動。對于相關(guān)境外虛擬貨幣交易所的境內(nèi)工作人員，以及明知或應(yīng)知其從事虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)，仍為其提供營銷宣傳、支付結(jié)算、技術(shù)支持等服務(wù)的法人、非法人組織和自然人，依法追究有關(guān)責任?！睂⒃趪鴥?nèi)推廣營銷宣傳CPT平臺的代理行為界定為非法行為。
值得注意的是，此類界定經(jīng)營虛擬貨幣為非法金融活動的文件效力多為部門規(guī)范性文件，不屬于法律和行政法規(guī)，不符合前文所述《刑法》第九十六條“違反國家規(guī)定”的定義。而最高人民法院《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》中明確提及，對于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。分析代理虛擬貨幣交易平臺的行為，推廣行為雖被界定為非法，但因界定文件效力層級不夠，不能將其直接等同于構(gòu)成刑事犯罪，直接歸屬為非法經(jīng)營罪中第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。根據(jù)罪刑法定原則和刑法的謙抑性，要區(qū)分行政違法和刑事犯罪，在法律法規(guī)尚未明確某種經(jīng)營行為是否屬于刑法的打擊范圍時，需要辯護人積極辨別，為當事人爭取辯護。這樣，在前文的數(shù)額計算中，也可剔除不屬于非法經(jīng)營行為的部分，合理計算涉案金額。
3.對社會危害性的判斷
一行為構(gòu)成犯罪，需要具有構(gòu)成要件該當性、社會危害性和可譴責性。非法經(jīng)營罪作為法定犯，可以適用行政處罰，也可以適用刑事處罰，針對社會危害性較低的非法經(jīng)營行為，適用行政處罰即可達到恢復(fù)社會秩序的效果，無需動用刑罰。判斷代理國外合法金融平臺行為的社會危害性時，要結(jié)合案件性質(zhì)、涉案人數(shù)、涉案金額等多種因素綜合判斷。如上海案中，主犯專門成立公司在國內(nèi)進行長期推廣宣傳，非法經(jīng)營數(shù)額高達六億元人民幣。那對于未成立公司、涉案金額較小、在非法經(jīng)營案中起次要作用的嫌疑人，就可以考慮適用行政處罰或緩刑，體現(xiàn)罪刑相當原則。
4.關(guān)于認罪認罰適用輕緩處理的法律意見也至關(guān)重要
雖然我們認為在犯罪嫌疑人行為并不完全符合刑法構(gòu)成要件的情況下，應(yīng)當更多地運用行政手段去解決問題，但從司法實踐來講，一旦犯罪嫌疑人的行為符合刑事追訴標準，往往還是刑先于行，司法機關(guān)追究被告人的刑事責任也并無過錯。此時，律師除了可以考慮上文的幾個辯護要點外，還應(yīng)當建議被告人主動承認所犯錯誤、認真悔過自新，從而適用認罪認罰從寬制度，達到刑期減免的目的。如上海案中，司法機關(guān)以被告人非法經(jīng)營期貨行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪為由進行定罪量刑，其中僅有主犯俞某被判處實刑（當庭對部分犯罪認罪認罰），其余人員認罪認罰、配合調(diào)查、積極退賠，均適用緩刑?？梢?，在已經(jīng)構(gòu)成刑事犯罪的情況下，律師還應(yīng)當積極區(qū)分主從犯、建議被告人認罪認罰，從而為當事人爭取輕緩處理。
三、反思——非法經(jīng)營金融平臺的行刑銜接問題
非法經(jīng)營罪屬于法定犯，刑事違法以行政違法為前提，只有違反了行政法律，并進一步符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成條件，才可能成為刑事犯罪行為。[5]中共中央十八屆四中全會《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》就明確提出，要健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機制，實現(xiàn)行政處罰和刑事處罰無縫對接。關(guān)于行政違法與刑事犯罪的差異是量的區(qū)分還是質(zhì)的區(qū)分，在學界具有較高的討論熱度。[6]
筆者認為，對于非法經(jīng)營罪，區(qū)分行政違法與刑事犯罪主要有以下三個注意要點：一是，該罪具有空白罪狀，因此如前文，所適用判斷“違反國家規(guī)定”的法律文件效力層級不能過低，否則會導(dǎo)致刑罰權(quán)的擴張和濫用；二是，適用兜底條款，要求該非法經(jīng)營行為社會危害性較高，與前文列舉行為的危害性具有相當性[7]；三是，對于如非法經(jīng)營外匯等明確具有行政違法和刑事犯罪雙重性的行為，追訴標準一般以經(jīng)營數(shù)額區(qū)分。《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款“非法買賣外匯，非法經(jīng)營數(shù)額在人民幣五百萬元以上或違法所得數(shù)額在人民幣十萬元以上的，應(yīng)當認定為非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴重”。因此，雖然當事人涉及非法買賣外匯，但如果數(shù)額尚未達到《解釋》規(guī)定，則運用《外匯管理條例》、《國家外匯管理局行政處罰辦法》即可處罰。這就是前文事實認定方面強調(diào)涉案金額重要性的原因，未達到追訴標準的，用行政處罰規(guī)制即可。
刑法因其嚴厲性應(yīng)具有最后性，在行政規(guī)制足以抑止某種行政違法時，就不應(yīng)當適用刑法打擊。因此，對于代理國外合法平臺涉嫌非法經(jīng)營的行為，尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
四、總結(jié)
綜上所述，針對國內(nèi)代理國外合法金融平臺涉非法經(jīng)營罪問題，無論是從事實還是法律方面入手，均有為當事人爭取的空間。首先，要從證據(jù)入手，在數(shù)額計算方面，核對銀行流水、分析數(shù)據(jù)報告、扣除合理開支、降低涉案金額；其次，要判斷平臺所涉及的各項金融活動，是否都屬于非法經(jīng)營罪明文規(guī)制的對象。最后，在行政違法足以制約公共行為的前提下，刑法作為最嚴厲的制裁方式應(yīng)當秉承謙抑性，不主動追究行為人，體現(xiàn)少捕慎訴的精神。
參考文獻：
[1]參見王作富、劉樹德：《非法經(jīng)營罪調(diào)控范圍的再思考—以<行政許可法>若干條款為基準》，載《中國法學》2005年第6期，第138-149頁。
[2]參見姜永義、陳學勇、陳新旺：《<關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，載《人民法院報》2020年2月27日，第5版。
[3]參見李曉琤、楊帆：《非法買賣外匯類非法經(jīng)營犯罪的辯護要點和辯護策略》，載北大法寶2020年3月24日，https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/4e48ba6665012e5765f6c2e2a374fe01bdfb.html
[4]參見尹簫、馬狄笙：《<立案追訴標準（二）>重大修訂專題研究系列（二）：非法經(jīng)營及涉外匯犯罪》，載北大法寶2022年5月13日，https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/a5c8f3e3edc265d423c8d5d8616ae514bdfb.html
[5]參見張明楷：《避免將行政違法認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國法學》2017年第4期，第37-56頁。
[6]參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學家》2017年第1期，第48-62頁。
[7]參見陳興良：《刑法的明確性問題：以<刑法>第225條第4項為例的分析》，載《中國法學》2011年第4期，第114-124頁。
本文作者：
劉揚，德恒北京辦公室合伙人；主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為泛互聯(lián)網(wǎng)刑事犯罪辯護、刑事控告維權(quán)、刑事風險合規(guī)及刑民交叉案件。
（德恒北京辦公室實習生李冰倩對本文亦有貢獻）
聲明：
本文由德恒律師事務(wù)所律師原創(chuàng)，僅代表作者本人觀點，不得視為德恒律師事務(wù)所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉(zhuǎn)載或引用本文的任何內(nèi)容，請注明出處。
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